Legislação Penal Especial- Homicídio privilegiado-qualificado.

Pedro Lenza explica que “é sábido que um homicídio pode ser concomitantemente qualificado privilegiado (cometido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima – art. 121 §1º do CP). Tal possibilidade só existe, contudo, quando a qualificadora é de caráter objetivo, ou seja, quando se refere ao meio ou modo de execução. Essa conclusão é inevitável, porque o privilégio, por ser sempre ligado à motivação do homicídio (caráter subjetivo), é incompatível com as qualificadoras subjetivas. Não se pode imaginar um homicídio privilegiado pelo motivo de relevante valor social e, ao mesmo tempo, qualificado pelo motivo fútil. Assim, como o privilégio (causa de diminuição da pena) é votado antes pelos jurados, nos termos do artigo 483 IV e V do CPP, o seu reconhecimento impede que o juiz ponha em votação as qualificadoras subjetivas, podendo fazê-lo, contudo, em relação às objetivas. O crime pode, por exemplo, ser qualificado pelo recurso que dificultou a defesa da vítima (tiro pelas costas, por exemplo) e privilegiado em razão da violenta emoção.” [1]

Atenção! O homicídio qualificado-privilegiado tem caráter hediondo?

Para isso, existem 2 correntes:

1ª) Não é hediondo. Corrente majoritária adotada por Damásio de Jesus, que utiliza como fundamento a regra contida no artigo 67 do Código Penal.

CP. Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

“Tal dispositivo, ao traçar norma de aplicação da pena – para hipótese de reconhecimento concomitante de circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas -, estabeleceu que devem preponderar as circunstâncias de caráter subjetivo. Por isso, como no homicídio qualificado-privilegiado as qualificadoras são sempre objetivas e o privilégio é necessariamente de cunho subjetivo, este deve prevalecer, e, portanto, o crime não será hediondo. De acordo com tal corrente, o juiz efetivamente aplica a qualificadora e o privilégio, porém não lhe reconhece o caráter hediondo.” [2]

Essa é a corrente majoritária que inclusive foi aceita pelo STJ:

“Por incompatibilidade axiológica e por falta de previsão legal, o homicídio qualificado-privilegiado não integra o rol dos denominados crimes hediondos.” [3]

2ª) É hediondo. “Para os seguidores dessa corrente, é descabida a aplicação do artigo 67 do CP, já que tal artigo trata apenas do reconhecimento conjunto de agravantes e atenuantes genéricas, que são circunstâncias que se equivalem por serem aplicadas na mesma fase de aplicação da pena. As qualificadoras, todavia, não são equivalentes ao privilégio, pois aquelas modificam a própria tipificação do crime (estabelecendo nova pena em abstrato), enquanto este é tão somente uma causa de diminuição da pena, a ser considerada na última fase da sua fixação. Como não se equivalem, inaplicável o artigo 67 do Código Penal, devendo prevalecer o caráter hediondo, uma vez que a Lei nº 8.072/1990 não faz qualquer ressalva ao mencionar o homicídio qualificado como delito dessa natureza.”  [4]

[1] LENZA, Pedro; GONCALVES, Victor Eduardo Rios; JUNIOR, José Paulo Baltazar. Legislação Penal Especial. 5ª edição. Ed. Saraiva. 2019, p. 80.

[2] LENZA, Pedro; GONCALVES, Victor Eduardo Rios; JUNIOR, José Paulo Baltazar. Legislação Penal Especial. 5ª edição. Ed. Saraiva. 2019, p. 81.

[3]STJ.  HC n. 153.728/SP, relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA.

[4] LENZA, Pedro; GONCALVES, Victor Eduardo Rios; JUNIOR, José Paulo Baltazar. Legislação Penal Especial. 5ª edição. Ed. Saraiva. 2019, p. 83.