Direito Processual Penal- Princípio da Ampla Defesa

Trata-se de uma garantia constitucional assegurada aos acusados em geral, que permite o exercício da autodefesa, da defesa técnica e a possibilidade de recorrer. (art. 5º, LV, CF). A defesa deve ser a mais abrangente possível, devendo ser decretada a nulidade do processo em caso de cerceamento.

A) AUTODEFESA: exercida pelo próprio acusado, orientado ou não por sua defesa técnica abrange:

• O direito de permanercer calado e de não se autoincriminar “nemmo tenetur se degetere”
• O direito de audiência: é materializado com o interrogatório do acusado, que apresenta a sua versão dos fatos diretamente ao magistrado. Atualmente se entende que o interrogatório é mais que um meio de prova, é um meio de defesa.
• O direito de presença: é a possibilidade conferida ao acusado de participar dos atos de instrução acompanhado de seu defensor, podendo relatar a este a sua versão sobre as declarações que estão sendo prestadas pelas testemunhas, a fim de que a defesa técnica possa esclarecer oportunamente os pontos controversos
• A capacidade postulatória autônoma do acusado: Excepcionalmente se confere ao acusado a possibilidade de praticar atos diretamente, sem a assistência de seu advogado. Ex.: interpor recursos (art. 577, CPP); impetrar habeas corpus (art. 654, CPP); pedir revisão criminal (art. 623, CPP)

            B) DEFESA TÉCNICA: profissional com capacidade postulatória (advogado constituído, nomeado ou defensor público), é irrenunciável:

Súmula 523 do STF: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

Apesar de intimamente interligados, a ampla defesa e o contraditório não se confundem. A ampla defesa se volta para o acusado, ao passo que o contraditório é voltado tanto para a defesa como para a acusação. Nesse sentido, decorre da ampla defesa o tratamento aparentemente desigual em relação à acusação, mas que, na realidade, conduz ao tratamento igualitário material. Ex.: Regra do in dubio pro reo, proibição da reformatio in pejus, revisão criminal apenas pro reo.

A efetividade da ampla defesa se dá, portanto, ao permitir ao acusado o direito de audiência (onde dá a sua versão dos fatos diretamente ao magistrado); o direito de presença (onde acompanha a produção da prova); a assistência por defesa técnica; a possibilidade de realizar contraprova; interpor recursos; se manifestar sempre por último, a fim de não ser surpreendido, salvo no momento da recusa peremptória no plenário do Tribunal do Júri, em que a defesa se manifesta primeiro.

Mudanças na Lei de Execução Penal pelo Pacote Anticrime

O artigo 9ª-A da LEP amplia a submissão do imputado à identificação genética, ao condenado por crime doloso, não havendo referência à violência ou grave ameaça, e prevê, expressamente, que o imputado seja submetido à identificação do perfil genético, mesmo antes do trânsito em julgado da decisão condenatória:

LEP. Art. 9º-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA – ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012).

§ 1o A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012) § 1º-A. A regulamentação deverá fazer constar garantias mínimas de proteção de dados genéticos, observando as melhores práticas da genética forense. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 2o A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012)

§ 3º Deve ser viabilizado ao titular de dados genéticos o acesso aos seus dados constantes nos bancos de perfis genéticos, bem como a todos os documentos da cadeia de custódia que gerou esse dado, de maneira que possa ser contraditado pela defesa. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(O §3º faz referência expressa ao artigo 158-A do CPP que foi trazido pelo pacote anticrime.[1] Esse artigo incorporou a cadeia de custódia. Tudo que diz respeito ao perfil genético, ao manejo, deve ser regularmente documentado, constituindo então a cadeia de custótia, para que possa ser contraditado pela defesa.)

§ 4º O condenado pelos crimes previstos no caput deste artigo que não tiver sido submetido à identificação do perfil genético por ocasião do ingresso no estabelecimento prisional deverá ser submetido ao procedimento durante o cumprimento da pena. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 5º (VETADO).     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 6º (VETADO).     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 7º (VETADO).      (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 8º Constitui falta grave a recusa do condenado em submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Existem muitos questionamentos sobre a obrigatoriedade do preso se submeter a identificação do perfil genético. A corrente que defende a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fornecer material genético, (já que ele estaria fornecendo prova contra si mesmo), tem uma relevância maior, pois, além dele ser obrigado, caso recuse, irá praticar falta grave no cumprimento de pena. A falta grave na execução penal tem uma série de repercussões negativas para o preso, a principal delas é a interrupção do prazo para progressão, que é obstáculo para o livramento condicional, desde que seja nos 12 meses anteriores ao requisito temporal.

Contudo, vale analisarmos a posição do STF, no Tema 905, o qual discute a constitucionalidade da inclusão e manutenção de perfil genético de condenados por crimes violentos ou por crimes hediondos em banco de dados estatal:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. ARTIGO 9º-A DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. CRIAÇÃO DE BANCO DE DADOS COM MATERIAL GENÉTICO DO APENADO. NÃO VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. PROCEDIMENTO DE IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL. RETROATIVIDADE. ISENÇÃO DE CUSTAS. DEFENSORIA PÚBLICA. RECURSO PROVIDO. – A Lei nº 12.654/12 introduziu o art. 9º-A da Lei de Execução Penal, o qual dispõe sobre a identificação do perfil genético, mediante extração de DNA obrigatória daqueles condenados por crimes praticados dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa ou hediondos. – A criação de banco de dados com material genético do apenado não viola o princípio da não autoincriminação (nemo tenetur se detegere), vez que decorre de condenação criminal transitada em julgado. Não se cogita violação ao princípio da irretroatividade da lei penal, ainda, por se tratar de norma que prevê mero procedimento de identificação criminal. – Concede-se a isenção do pagamento das custas e despesas processuais ao réu assistido pela Defensoria Pública, nos termos da Lei estadual nº 14.939/03. [2]

[1] CPP. Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.      (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio.    (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação.     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal.    (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

[2] STF. Re. ExT. 973.837. Tema 905.  Minas Gerais. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4991018&numeroProcesso=973837&classeProcesso=RE&numeroTema=905# Acesso em: 20/01/2021.