Tráfico de Drogas- Conceitos e Definições

            Não nos aprofundaremos no conceito criminológico da figura do traficante de drogas, mas traremos, de forma objetiva, as conceituações legais e os principais pontos que o estudante deverá ter em conta e compreender para a feitura de qualquer exame ou concurso que tenha em seu conteúdo questões sobre a lei de drogas.

            Primeiramente – e por óbvio – é fundamental a leitura do artigo 33 da Lei 11.343 de 2006, que qualifica a modalidade basilar do delito de tráfico de drogas:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

IV – vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente.

§ 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:       

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.         

Faça e refaça uma leitura atenta a este artigo. É fundamental a fixação dos verbos núcleos do tipo do artigo 33 da Lei de Drogas. Muitos concursos públicos têm cobrado questões referentes aos verbos núcleos do caput do artigo 33, por isso, esse é um dos casos em que é preciso o aluno gravar e compreender cada um desses elementos do tipo, os quais abordamos em conseguinte.

            Importar significa trazer do exterior para o interior, ou seja, trazer a droga tornada ilícita de outro país para o Brasil. Este verbo núcleo não exige que o agente esteja de fato trazendo e portando fisicamente a droga de um lado da fronteira para o do Brasil. A consumação deste verbo núcleo ocorre quando a droga ingressa no território nacional, independentemente de que vá a seu destino final.

            Exportar é muito semelhante ao último conceito, mas de forma inversa. Trata-se de difundir, transportar, levar a droga, do Brasil para o exterior, seja por terra, mar ou ar. A consumação se configurará quando houver a saída da droga do território brasileiro. Importante nesse caso destacarmos que a competência de julgamento para o tráfico internacional será da Justiça Federal.

            Remeter se trata do envio, da expedição da droga de um local para outro (dentro do território nacional). A remessa pode ser por correio, por meio de cargas ou qualquer outro meio similar. O momento de consumação tem sido alvo de controvérsia na jurisprudência, entretanto o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento que não é necessário que a droga chegue ao destinatário final para a prática do delito. A consumação, portanto, ocorre quando há a remessa da droga, ou seja, o momento do envio, independentemente de a droga chegar ou não ao destinatário.

            Preparar é um verbo núcleo bastante específico e que demanda atenção na compreensão. Trata-se da mistura, organização ou a produção de substâncias entorpecentes a partir de ingredientes ou substâncias não entorpecentes para se gerar uma substância entorpecentes ao final. O exemplo desta prática pode ser por exemplo a preparação da cocaína através da folha de coca e demais substâncias acrescidas durante o processo de preparo. Caso as substâncias usadas no preparo já sejam consideradas drogas ilícitas, não vai ocorrer o preparo, pois tratar-se-á de mero exaurimento da conduta, configurando-se em outros verbos núcleos do tipo do artigo 33 da Lei de Drogas.

            Produzir é semelhante a preparar, porém trata-se do processo em si da feitura da droga. A ação de produzir é a de originar, envolvendo um processo mais complexo, por exemplo a produção de ecstasy em laboratório, que demanda a sintetização da droga, de forma mais aprofundada.

            Fabricar, assim como os dois últimos verbos núcleos, significa a atividade geral de fabricação, de criação da droga. Porém fabricar importa em um processo mais industrializado, quase que como o de “produzir”, mas, no caso, fabricar é empregar meios mecânicos para a feitura da droga, por exemplo esteiras de produção, maquinário de sintetização, dentre outros. Também o volume costuma ser maior, sendo considerado uma produção em larga escala. Preparar, produzir e fabricar são condutas muito similares, e o legislador apenas as escreveu no tipo penal, a fim de abarcar o maior número de condutas possíveis a se configurarem como o crime de tráfico de drogas.

            Adquirir é obter a droga de forma onerosa (comprar a droga) ou de forma gratuita (doação). Não é necessária que haja a transmissão (tradição) para que o delito se concretize. É suficiente que haja a proposta por exemplo. Se houver a definição entre o comprador e o vendedor, configura-se o delito.

            Vender é a transferência da droga, do titular para o comprador. É a compra e a troca do produto pelo dinheiro, serviço, bem ou qualquer outra coisa que possua valor real. A consumação ocorre também apenas com a proposta e a aceitação.

            Expor à venda é a exibição ou a demonstração da droga para que possa ser comprada ou adquirida por outra pessoa, podendo ocorrer em diversos locais, ou mesmo por meios telemáticos (expor a venda por exemplo em um anúncio na internet). É um crime de efeito permanente, vez que enquanto o produto estiver exposto à venda, e assim durar a permanência, é possível a prisão em flagrante delito daquele que estiver exposto a droga tornada ilícita à venda.

            Oferecer trata-se de um verbo núcleo do tipo do artigo 33 da Lei 11.343 de 2006 que significa propor, sugestionar, prometer entregar a droga, seja a título oneroso ou mesmo de maneira gratuita. Nesta conduta, o traficante de drogas possui postura ativa, não expondo à venda, mas, mais que isso, ofertando aquela droga que guarnece, diretamente a possíveis compradores ou recebedores.

            Ter em depósito é o verbo núcleo que indica a guarda, em local específico da droga pertencente ao traficante, sujeito ativo do delito, tendo, portanto, caráter de crime com efeitos permanentes.

            Transportar é a conduta de levar a droga de um ponto A para um ponto B, da origem para o destino, por meio de qualquer tipo de meio de locomoção (terrestre, aéreo, marítimo), não havendo, outro lado, possibilidade do consumo imediato.

            Trazer consigo se refere a ação de levar a droga em seu próprio “punho”, ou seja, de estar com a droga no momento da qualificação do crime (em um caso de flagrante delito). É levar de um lugar para outro (quase um transporte), mas tendo acessibilidade à droga para consumo imediato ou dispensa. Nessa modalidade por vezes se enquadram os chamados casos de “mulas do tráfico”.

            Guardar é semelhante a ter em depósito, mas ao contrário de colocar a droga em um armazém ou um local específico, é o mero ato de guarnecer aquela droga em qualquer local (numa parede, num buraco, num canto de um rio). É um crime de efeito permanente, e a prisão em flagrante ocorrerá em quanto o infrator tiver a posse da droga guardada.

            Prescrever é recomendar ao uso, receitar a droga para terceiro. É um crime próprio, por exigir do sujeito ativo qualificação específica para que possa prescrever aquela droga tornada ilícita, uma vez que prescrição de drogas (lícitas por exemplo) só pode ser realizado via de regra por médicos e dentistas. O crime só ocorrerá, outro lado, caso a prescrição seja desautorizada, ou em conflito com a norma legal e a devida formalidade da receita daquela droga prescrita.

            Ministrar é o ato de se administrar ou de inserir a droga no organismo de um terceiro. Mais que prescrever, aquele que ministra também aplica a droga em seu destinatário final, em desacordo com a legislação e com as formalidades legais.

            Entregar a consumo ocorre quando há a tradição da droga de um traficante para um usuário ou adquirente. Vale lembrar que estes verbos núcleos por vezes são residuais, e tem função de abarcar sinônimos e todas condutas possíveis.

            Fornecer é também entregar, disponibilizar a droga a um terceiro. Trata-se também de um verbo núcleo residual. Por vezes a doutrina entende que o fornecimento traz um caráter de temporalidade e continuidade. O verbo núcleo citado, nessa modalidade, se diferencia do delito previsto e contido no art. 33, § 3º desta mesma lei, pelo fato de que existem elementos específicos contidos somente neste último, dos quais destacamos o oferecimento ser eventual; sem objetivo de lucro; a pessoa de seu relacionamento; para consumo conjunto, conforme prevê a legislação.

            Trazermos estas explicações uma vez que é primordial saber distinguir os verbos núcleos do tipo do artigo 33 da Lei 11.343 de 2006. Passada esta etapa, insta compreender os demais dispositivos. O §1º do artigo 33 prevê demais incisos para a qualificação do delito de tráfico de drogas.

            Já o parágrafo conseguinte, o §2º do artigo 33 da Lei de drogas, traz o delito de “induzir, instigar e auxiliar alguém ao uso indevido de droga”. É interessante que este dispositivo pune duas condutas em regra geral: a apologia e o apoio. A apologia é o ato de propagandear especificamente a alguém o uso de drogas ilícitas, ou seja, incentivar, estimular que alguma pessoa passe a consumir drogas tornadas ilícitas. Já o apoio é o verbo núcleo do auxílio, ou seja, de facilitar o uso a alguém.

            Vale destacar que este não é um crime hediondo equiparado, como muito bem descreve Cléber Masson (2019, pág. 97):

Esse delito não é considerado tráfico de drogas e, portanto, não se constitui em delito hediondo por equiparação, a teor do que se infere do art. 44, caput, da Lei de Drogas: “Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

            Por fim o §4º do artigo 33 da Lei 11.343 de 2006 prevê a hipótese do chamado tráfico privilegiado, assim denominado por ser uma especificidade do delito de tráfico de drogas para casos em que o acusado for primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

            O legislador previu esta hipótese para tentar diferenciar o traficante usual, costumeiro, contumaz, daquele traficante qualificado pela primeira vez, que pode ser de ocasião ou não. O Supremo Tribunal Federal declarou a vedação do termo do artigo 33 §4º em que se determinava a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos como sendo inconstitucional, em sede de controle difuso de constitucionalidade, uma vez que isso ofende o princípio da individualização da pena.

O julgamento foi dado no Habeas Corpus nº 97.256/RS perante o STF. Por este motivo foi editado a edição da Resolução nº 5/2012 do Senado Federal, a qual suspendeu a eficácia dessa parte do dispositivo. Trazemos ainda jurisprudência destacada que cancelou a súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça:

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS NA SUA FORMA PRIVILEGIADA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CRIME NÃO EQUIPARADO A HEDIONDO. ENTENDIMENTO RECENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO HC 118.533-MS. REVISÃO DO TEMA ANALISADO PELA TERCEIRA SEÇÃO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. TEMA 600.

O tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) NÃO É CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO e, por conseguinte, deve ser cancelado o Enunciado 512 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

(Pet 11.796-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 23/11/2016, DJe 29/11/2016. Informativo STJ 595.)

Rememoramos ainda que o delito de tráfico de drogas, em sua modalidade típica, é um crime de tipo penal misto alternativo, sendo que, em caso do acusado incidir em diversos verbos núcleos do tipo, não teremos a hipótese de concursos de crimes, pois o crime é um só, o de tráfico de drogas.

            Estudamos ainda os delitos conexos, qual seja o do artigo 34 da Lei 11.343 de 2006, que prevê:

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

Quanto ao artigo, o legislador não pune o tráfico de drogas em si, mas os artefatos para o tráfico de drogas, ou os meios para que ele se realize.

Resumo Esquematizado. Legislação Penal Especial. Instituto Fórmula, 2021.