Direito do Trabalho

Relação de trabalho e de emprego

1. Diferença entre relação de trabalho e de emprego

Relação de trabalho: gênero amplo, em que podemos encontrar diversos tipos de relações jurídicas.

Relação de emprego: um dos tipos de relações jurídicas. É espécie.

1. RELAÇÃO DE TRABALHO

Dentro da relação de trabalho nos temos inúmeras formas de prestação de serviços:

A) RELAÇÃO DE TRABALHO VOLUNTÁRIO – Lei 9608/98. Diferentemente da relação de emprego que tem como requisito a onerosidade, o trabalho voluntário é prestado sem que exista a necessidade de contraprestação pelos serviços prestados. A pessoa que presta o serviço, já possui a expectativa de não receber pelos serviços executados, de maneira que essa onerosidade se revela por dois aspectos:

• Aspecto objetivo – o de efetivo recebimento de contraprestação
• Aspecto subjetivo – intenção da pessoa que presta os trabalhos em receber ou não por ele.

B) TRABALHO AUTÔNOMO. O trabalhador autônomo é a ausência da subordinação jurídica, trabalhando com maior autonomia e independência, não tendo que se subordinarem as ordens do empregador ou da pessoa que é responsável por contratar os seus serviços.  

C) TRABALHO DO SERVIDOR PÚBLICO.  Tem um vínculo jurídico administrativo que se diferencia da relação de emprego estabelecida pela carteira de trabalho e pelo liame que normalmente existe entre particulares, se trata do servidor estatutário.

• OBS.: Em alguns municípios existe o servidor celetista, que se mistura o vínculo jurídico Administrativo e o direito do trabalho, mas não é o caso em comento. 

D) TRABALHADOR AVULSO. Por força da Constituição foi equiparado aos trabalhadores que têm vínculo de empregos estabelecidos.

E) RELAÇÃO DE ESTÁGIO – Lei 11.788/08. Essa relação tem todos os requisitos da relação de emprego, mas foi uma opção do nosso legislador retirar as garantias dessas pessoas. Possui uma conotação educacional, cursada pelos alunos de maneira que prevaleceu a intenção de facilitar a adoção destes graduandos, para complementar a relação de estudo. 

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. VÍNCULO DE EMPREGO. MOTORISTA. UBER. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Destaque-se, de início, que o reexame do caso não demanda o revolvimento de fatos e provas dos autos, isso porque a transcrição do depoimento pessoal do autor no acórdão recorrido contempla elemento fático hábil ao reconhecimento da confissão quanto à autonomia na prestação de serviços. Com efeito, o reclamante admite expressamente a possibilidade de ficar ‘off line’, sem delimitação de tempo, circunstância que indica a ausência completa e voluntária da prestação dos serviços em exame, que só ocorre em ambiente virtual. Tal fato traduz, na prática, a ampla flexibilidade do autor em determinar sua rotina, seus horários de trabalho, locais que deseja atuar e quantidade de clientes que pretende atender por dia. Tal auto-determinação é incompatível com o reconhecimento da relação de emprego, que tem como pressuposto básico a subordinação, elemento no qual se funda a distinção com o trabalho autônomo. Não bastasse a confissão do reclamante quanto à autonomia para o desempenho de suas atividades, é fato incontroverso nos autos que o reclamante aderiu aos serviços de intermediação digital prestados pela reclamada, utilizando-se de aplicativo que oferece interface entre motoristas previamente cadastrados e usuários dos serviços. Dentre os termos e condições relacionados aos referidos serviços, está a reserva ao motorista do equivalente a 75% a 80% do valor pago pelo usuário, conforme consignado pelo e. TRT. O referido percentual revela-se superior ao que esta Corte vem admitindo como bastante à caracterização da relação de parceria entre os envolvidos, uma vez que o rateio do valor do serviço em alto percentual a uma das partes evidencia vantagem remuneratória não condizente com o liame de emprego. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST-RR-1000123-89.2017.5.02.0038, 5ª Turma, rel. Min. Breno Medeiros, julgado em 5.2.2020) – Informativo 215

Comentários sobre o julgado:

Informativo 215 de fevereiro de 2020. Há uma decisão do TST que é importante acompanhar. Temos decisões de órgãos especiais SDI-1 (dissídios individuais, direito individua do trabalho) SD1-2 (mandado de segurança e ação rescisória) e SDC (direito coletivo). Além das decisões dos órgãos especiais, existe uma seleção julgados mais importantes das turmas do TST.

Esse julgado trata do motorista de aplicativo (“uber”). Até o momento é a única decisão que nós temos em relação ao motorista de aplicativo no âmbito do TST. Em juízo de 1º grau e TRT, existem diversas ações para os dois lados, processo reconhecendo a relação de emprego, como também decisões não reconhecendo o vínculo. A Quinta Turma do TST decidiu que entre o motorista e o aplicativo existe uma relação de trabalho autônomo,  há forma de prestação de serviço e a liberdade que o empregado tem para ativar ou não o aplicativo, mostrando a ausência da subordinação que é um elemento para se configurar a relação de emprego.

1. RELAÇÃO DE EMPREGO

É a relação estabelecida entre o empregado e empregador, que está sujeito a todas as normas previstas na CLT e em algumas leis esparsas.

1. Empregado

CONCEITO DE EMPREGADO: CLT, “Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”

Elementos essenciais para configuração da relação de emprego

A) PESSOA FÍSICA: A pessoalidade na relação de emprego diz respeito tão somente ao empregado, em relação ao empregador existe a despersonalização desta pessoa de maneira que interessa a atividade econômica.

É necessário ser uma pessoa física e não uma PJ em que se presta serviço, sob pena de descaracterizar a relação de emprego.

Exemplo: Engenheira contratada pela Pessoa Jurídica será reconhecida, mediante um processo judicial, onde o juiz vai declarar a nulidade da ‘’pejotização’’ que é a colocação de uma pessoa jurídica, no lugar de uma pessoa física, tão somente com vista a afastar todos os direitos e garantias trabalhistas. 

B) PESSOALIDADE: Não pode o empregado mandar outra pessoa em seu lugar sem o consentimento do empregador. Se existir essa possibilidade do empregado se substituir por outrem independentemente do consentimento do empregador teremos a ausência de um requisito essencial para se estabelecer a relação de emprego, de maneira que o vínculo será outro.

C) NÃO EVENTUALIDADE: Não é necessário que o trabalho seja contínuo, mas ele não pode ser eventual, devendo existir uma expectativa de retorno durante um período prolongado.

Exemplo: Uma engenheira consultora de uma grande empresa de engenharia, que mora nos Estados Unidos, vem de forma mensal prestar serviço para a empresa, todo mês ela passa 1 (uma) semana, não há uma continuidade, mas também não é eventual, pois a uma expectativa de retorno constante para atividade, assim sendo é preenchido o requisito da não eventualidade.  

OBS.: Não eventualidade X trabalho doméstico.

Antes da emenda constitucional e da Lei Complementar 150, era necessário se comprovar a continuidade, que é diferente da não eventualidade, para se configurar como empregado doméstica. Existia essa necessidade para se diferenciar da diarista. De acordo com a jurisprudência antes de 2015, para configuração do trabalho doméstico, era necessária a prestação de serviço de forma contínua. Após 2015, tivemos a edição da Lei Complementar 150 que aborda, além da não eventualidade, a necessidade que os trabalhos sejam prestados tempo superior a 2 dias de trabalho. Portanto, até 2 dias semanais o trabalhador é considerado como diarista autônomo, e não está inserido nas regras de garantia vistas na relação de empego.

D) ONEROSIDADE (subordinação jurídica, técnica ou econômica?): Aspecto objetivo e subjetivo (pagamento e expectativa de receber pelo trabalho prestado).

• Subordinação jurídica: diz a lei que o empregador deve comandar a organização dos trabalhos, porque a ele é conferido o múnus exponencial. É o empregador que responde por todos os riscos do negócio, e por responder por todos os riscos, deve ser dado a ele a faculdade de organizar a prestação de serviços, por isso a certa subordinação dos empregados frente ao empregador, porque para existir esse comando é necessário criar uma relação ainda que, não totalmente, mas hierarquizada.
• Subordinação econômica – TEORIA QUE NÃO VINGOU: o empregado dependia economicamente para sua subsistência do salário, da subordinação econômica frente ao seu empregador. Essa teoria não vingou, porque não é em toda relação de trabalho (estrito sensu) que se reconhece a dependência econômica daquele vínculo de emprego, pois uma pessoa pode ter mais de um vínculo de trabalho.
• Subordinação técnica – TEORIA QUE NÃO VINGOU: há uma hierarquia técnica do empregador em relação ao empregado. Defende que a subordinação está presente nas relações em que o trabalhador não pode realizar tarefas de acordo com suas preferências pessoais, mas sim, segundo a determinação ou preferências do empregador (RUSSOMANO, 1990 p 27).[1] Essa teoria não vingou. Nesse sentido, entende o doutrinador Otávio Pinto e Silva que:

“Um empregado altamente especializado pode ter capacidade para a tomada de inúmeras decisões atinentes ao seu trabalho, mas será subordinado se tiver de seguir determinações do empregador de outra natureza, como por exemplo a disciplina no local de trabalho” (SILVA, 2004, p.16)[2].

No entanto, o que se demonstra atualmente no mercado do trabalho são altos funcionários de grande conhecimento técnico, enquanto os empregadores são simplesmente os gestores da empresa, não possuindo, na maioria dos casos, o conhecimento específico sobre as técnicas utilizadas para a produção ou prestação de serviços.

IMPORTANTE!

CLT, “Art. 9º – Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.”

1. Empregador

Conceito de EMPREGADOR:

Art. 2º – Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§ 1º – Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

Considera-se o empregador a empresa à a atividade econômica; a empresa é a real empregadora.

Exemplo: Um dentista contratou um secretário de nome Pedro, infelizmente ele acabou se acidentando e quebrando a mão em um acidente doméstico e ficou por três meses sem poder trabalhar. Apesar do dentista não exercer uma atividade propriamente econômica, ele se equipara ao empregador, assumindo todos os riscos da atividade que exerce.

• Alteridade = assunção de todos os riscos pelo empregador.

Uniformes. Uso obrigatório ou necessário para a concepção da atividade econômica. Despesas com lavagem. Ressarcimento. Devido. As despesas decorrentes de lavagem de uniformes, quando seu uso é imposto pelo empregador ou necessário para a concepção da atividade econômica, devem ser ressarcidas ao empregado, uma vez que os riscos do empreendimento são suportados pela empresa, cabendo a ela zelar pela higiene do estabelecimento. Inteligência do art. 2o da CLT. No caso, as reclamadas forneciam gratuitamente uniformes e impunham a sua utilização durante o horário de serviço em razão da atividade desenvolvida (indústria de laticínios). Assim, a SBDI-I, por maioria, manteve a decisão da Turma que ratificara a condenação ao ressarcimento das despesas efetuadas pelo reclamante com a lavagem de uniformes. Vencidos os Ministros Guilherme Caputo Bastos, relator, Ives Gandra Martins Filho, Márcio Eurico Vitral Amaro e Cláudio Mascarenhas Brandão, que davam provimento aos embargos para julgar improcedente o pedido de ressarcimento das despesas com a lavagem do fardamento, ao fundamento de que a higienização ordinária de uniformes não causa prejuízo indenizável, nem transfere os riscos do empreendimento ao empregado. TST-E-RR-12-47.2012.5.04.0522, SBDI-I, rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, red. p/ acórdão Min. João Oreste Dalazen, 12.3.2015. (Informativo TST no 101).

 Comentários sobre o julgado:

Informativo do TST no qual se verifica a alteridade. Temos que o uso de uniforme obrigatório (determinado pela empresa) está dentro dos poderes diretivos do empregador, mas a lavagem desses uniformes deve ser custeada pelo empregador, pois os riscos do empreendimento são suportados pela empresa. Exigir um uniforme e lavagem especial está dentro dos poderes do empregador, mas não pode se transferir os riscos ao empregado, assim o empregado deverá ser ressarcido pelos uniformes.

REFORMA TRABALHISTA!

Art. 4º, § 2º. Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no § 1o do art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras:

VIII – troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa.

Exemplo: Maria é enfermeira de um hospital, que exige a troca de uniformes dentro de suas dependências. O tempo de troca do uniforme será considerado tempo à disposição da empresa.

Exemplo: José trabalha em uma empresa de mineração e deve usar uniforme, porém não tem exigência que o uniforme deva ser trocado na empresa. Nesse caso, o tempo que José gasta para trocar o uniforme não será computado na sua jornada de trabalho.

Art. 456-A. Cabe ao empregador definir o padrão de vestimenta no meio ambiente laboral, sendo lícita a inclusão no uniforme de logomarcas da própria empresa ou de empresas parceiras e de outros itens de identificação relacionados à atividade desempenhada Parágrafo único. A higienização do uniforme é de responsabilidade do trabalhador, salvo nas hipóteses em que forem necessários procedimentos ou produtos diferentes dos utilizados para a higienização das vestimentas de uso comum.

Após a reforma trabalhista, não é mais errado colocar várias logomarcas no uniforme do empregado, desde que as empresas sejam parceiras.

Elementos NÃO ESSENCIAIS para configuração da relação de emprego

A) EXCLUSIVIDADE: podem existir vários contratos de trabalho simultâneos, desde que compatível à prestação destes serviços. Não é necessário dar baixa na carteira de trabalho para assinar a carteira com outra empresa.

Local da prestação de serviço: art. 6º, CLT – teletrabalho.

Art. 6^o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.                        

Parágrafo único.  Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.    

Meios telemáticos de controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando (art. 6º, parágrafo único).

---

[1] RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990.

[2] SILVA. Otávio Pinto e. Subordinação, autonomia e parassubordinação nas relações de trabalho. São Paulo: Ltr, 2004.