Direito Administrativo- Poderes da Administração

Poderes da Administração

• Conceito

Poderes administrativos são “o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins.”[1]

• Abuso de Poder

O abuso de poder “é a conduta ilegítima do administrador, quando atua fora dos objetivos expressa ou implicitamente traçados na lei”. [2] A conduta pode ser comissiva ou omissiva (omissão no cumprimento dos deveres e funções).

As duas formas de abuso de poder são:

1.         Excesso de poder: o agente atua fora dos limites de sua competência (vício de competência);

            2.         Desvio de poder ou de finalidade: o agente, embora dentro de sua competência, afasta-se do interesse público que deve nortear todo o desempenho administrativo. O agente busca alcançar fim diverso daquele que a lei lhe permitiu (vício de finalidade).

• Poder Discricionário

A lei prevê a prática do ato, mas a própria lei permite a margem de escolha. Poder que a administração tem de escolher a melhor atuação, é o mérito administrativo, conveniência e oportunidade. A discricionariedade é limitada pela própria lei.

A discricionariedade também está presente quando a lei prevê conceitos jurídicos indeterminados.

O Poder Judiciário pode controlar os atos discricionários somente no que tange aos critérios de legalidade (princípio da legalidade), mas não pode substituir o mérito de um ato administrativo discricionário.

• Poder Vinculado

A lei prevê a prática do ato com critérios objetivos. Não há margem de escolha para o agente.

• Poder Normativo (regulamentar)

É o poder que a Administração Pública tem para expedição de atos com efeitos gerais e abstratos: os chamados atos administrativos normativos.

Estes devem ser expedidos sempre dentro dos limites da lei, sem inovar a ordem jurídica,

O ato normativo por excelência é o regulamento (veiculado por meio de um decreto), mas não é o único: há instruções normativas, resoluções e portarias, todos eles podendo ser editados independentemente de previsão da lei a ser minudenciada.

À exceção do regulamento, todos esses atos administrativos são de competência de autoridades que não apenas o Chefe do Executivo.

A doutrina admite dois tipos de regulamento, estes, sim, de competência originária do Chefe do Poder Executivo, embora seja possível a delegação a certas autoridades no segundo caso: 

1. Regulamentos executivos. Expedidos para detalhar a lei, sem poder de criação de obrigações de fazer ou não fazer a particulares (CF, art. 84, IV). São indelegáveis.

2. Regulamentos autônomos. Independem da lei e substituem o texto legal, sempre de forma excepcional e mediante previsão no texto da Lei Maior. CF, art. 84, VI: compete privativamente ao Presidente da República dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

O controle dos regulamentos executivos é feito não pela própria Administração Pública, em razão da autotutela, mas também pelo Judiciário, quando há ofensa ao princípio da legalidade, e pelo Congresso Nacional, no âmbito federal.

Deslegalização:

A ideia dominante no sistema clássico da separação de poderes, a de que o legislador não pode delegar integralmente seu poder legiferante a outros órgãos, salvo nos casos expressamente previstos na Constituição, tem sofrido flexibilização.

Com a crescente complexidade das atividades técnicas da Administração, muitas vezes a competência para regulamentar determinada matéria é transferida da lei para outras fontes normativas, por escolha do próprio legislador. É que vem acontecendo na França e, mais recentemente, no Brasil.

• Poder Disciplinar

Poder sancionatório, punitivo.

Se manifesta por meio da aplicação de penalidades.

Quando incide sobre os servidores públicos (vínculo funcional), o poder disciplinar é entendido como uma decorrência da hierarquia. No entanto, poderá recair sobre pessoas que não estão sujeitas ao poder hierárquico, mas que possuem um vínculo especial com a Administração Pública, a exemplo dos estudantes de escolas públicas e das pessoas que contratam com o Poder Público (concessionários e permissionários de serviços públicos).

Em outras palavras, o poder disciplinar é poder de aplicar penalidades àqueles que têm um vínculo especial com a administração, que estão sujeitos à disciplina interna.

• Vínculo hierárquico
• Vínculo contratual

Os atos disciplinares dependem de um devido processo legal.

PODER DISCIPLINAR
Parcela da doutrina	É vinculado quanto ao dever de punir e, de certo modo, discricionário quanto à seleção e extensão da pena aplicável.
STJ e Di Pietro	É plenamente vinculado. [3]

• Poder Hierárquico

• Poder de organização e estruturação interna da atividade administrativa.
• Não existe hierarquia externa (entre pessoas jurídicas diferentes, que existe é um controle – tutela).

É o poder de que dispõe o Executivo (ou melhor, a Administração Pública) “para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal” (MEIRELLES, 2016, p. 142).[4]

Se manifesta por atos de coordenação – hierarquia horizontal: entres órgãos de mesma hierarquia, mas de atribuições diversas.

Se manifesta por atos de subordinação – hierarquia vertical: órgãos de hierarquias diferentes.

A hierarquia justifica a anulação de atos de subordinados e também a possibilidade de delegação e avocação de competência.

• Delegação e avocação de competência

Segundo a doutrina, delegar significa “conferir a outrem atribuições que originariamente competiam ao delegante”, o que é, em princípio, admissível dentro do mesmo Poder; nosso sistema constitucional, porém, não conceberia a delegação de atribuições de um Poder a outro, salvo expressa previsão constitucional (MEIRELLES, 2016, p. 144).[5]

A avocação de competência ocorre quando o órgão hierarquicamente superior chama para si a competência atribuída a um agente ou órgão subordinado, conforme autorizado pelo art. 15, do que se extrai que não cabe avocação fora da linha hierárquica. Na dicção legal, será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.

• Poder de Polícia

É a “atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público” (DI PIETRO, 2019, p. 153) ou a “prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade” (CARVALHO FILHO, 2019, p. 79).[6]

Encontra-se conceituado no art. 78 do CTN compreendendo a prerrogativa reconhecida a Administração Pública para restringir e condicionar, com fundamento na lei, o exercício de direitos com o objetivo de atender o interesse público.

            As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupos, a saber:

1 – Legislação ou ordem;

2 – Consentimento;

3 – Fiscalização e

4 – Sanção.

Utilizando, por exemplo: a limitação do exercício da liberdade e propriedade no trânsito, teríamos o seguinte: o CTB estabelece as normas genéricas para se obter a CNH (legislação); a emissão da CNH corporifica a vontade do Poder Público (consentimento); a Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar o respeito às regras de trânsito (fiscalização); e a Administração sanciona os que não observam as regras (sanção).

No que se refere a possibilidade ou não de delegação a particulares, predomina na doutrina o dogma da impossibilidade de delegação do poder de polícia a particulares, tendo em vista que o exercício de autoridade por um particular em detrimento dos demais colocaria em risco o princípio da igualdade. Contudo, quem defende tal tese esclarece que a indelegabilidade não impede o exercício privado de atividades materiais acessórias, prévias ou posteriores ao poder de polícia, como a fiscalização de trânsito por equipamentos eletrônicos e a demolição de obras irregulares por particulares contratados pelo poder público.

            O STF tem afirmado a impossibilidade genérica do exercício do poder de polícia por particulares, tendo tal posicionamento norteado a decisão que estabeleceu as entidades fiscalizadoras de profissão como espécie de autarquia (exceto a OAB).

            É importante destacar, que o ordenamento jurídico brasileiro reconhece expressamente a possibilidade de exercício de poderes públicos, inclusive de autoridade, por particulares em determinados casos, tais como: os comandantes de aeronaves e os capitães de embarcações (responsáveis pela operação e segurança das aeronaves e embarcações) e os notários e registradores que exercem, por delegação do poder público, em caráter privado, poder de polícia (consentimento e fiscalização), na forma do art. 236 da CF, dentre outros casos.

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[1] CARVALHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Ed. Atlas, 34ª edição. 2019, pg. 53.

[2] CARVALHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Ed. Atlas, 34ª edição. 2019, pg. 50.

[3] FERNANDES, Gustavo. Manual de Direito Administrativo. Brasília, 2020

[4] MEIRELLES. Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. Ed. Malheiros. – São Paulo. 2016, p. 142.

[5] MEIRELLES. Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. Ed. Malheiros. – São Paulo. 2016, p. 144.

[6] CARVALHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Ed. Atlas, 34ª edição. 2019, pg. 79.